De faillissementspauliana en de Peeters/Gatzen-vordering: een tandem voor effectieve schuldeisersbescherming

Deze uitspraak illustreert hoe de curator in faillissementssituaties verschillende juridische instrumenten kan inzetten om te komen tot boedelreconstructie. De Peeters/Gatzen-vordering bood de curator de mogelijkheid om succesvol derden aan te spreken die bij verhaalsbenadeling betrokken waren. Niet vergeten moet worden dat de faillissementspauliana eveneens een effectief en praktisch middel is om te komen tot een vergelijkbaar resultaat. Door de mogelijkheid beide grondslagen te combineren, verdient het aanbeveling om deze combinatie vaker nader te onderzoeken.  

Noot

1. In deze uitspraak worden op vordering van de curator van een (gefailleerde) besloten vennootschap drie verschillende partijen veroordeeld tot betaling van geldsommen op drie verschillende grondslagen, te weten: 1) bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement ex artikel 2:248 BW, 2) Peeters/Gatzen-vordering ex artikel 6:162 BW en 3) de schending van de verplichting tot schriftelijke vastlegging van bepaalde rechtshandelingen ex artikel 2:247 BW. In deze annotatie richt ik (aldus Milad) mij uitsluitend op de tweede grondslag: de Peeters/Gatzen-vordering. Daarbij bespreek ik a) de door de rechtbank gekozen grondslag voor onrechtmatigheid en b) de verhouding tussen de Peeters/Gatzen-vordering en de faillissementspauliana.
2. De feiten die aanleiding gaven tot de vaststelling van de aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van artikel 2:248 BW, zijn deels ook relevant voor de Peeters/Gatzen-vordering. De belangrijkste feiten worden hieronder uiteengezet.
3. Comedical B.V. (hierna: ‘Comedical’) is op 6 juni 2023 failliet verklaard. Comedical kent twee uiteindelijke natuurlijke personen als bestuurders (‘Persoon A’ en ‘Persoon B’). De enige aandeelhouder van Comedical is Coyosamo B.V. (‘Coyosamo ), die op haar beurt ook enig aandeelhouder is van Coyome B.V. (‘Coyome’) en Coyowa B.V. (‘Coyowa’). De Stichting Administratiekantoor Coyosoma (‘Stichting AC’) is enig aandeelhouder van Coyosoma. Persoon A en Persoon B zijn tevens bestuurders van Stichting AC. Visueel is de vennootschappelijke structuur als volgt weergegeven:
   
   
4. De onderneming van Comedical was actief in de medtech. Comedical was een (groot)handelaar in medische apparatuur voor pijnbestrijding en neurochirurgie. Comedical was in die hoedanigheid distributeur voor de in Burlington (Massachusetts) gevestigde Cosman Medical, Inc. (hierna: ‘Cosman’) en de in de in Markham (Ontario) gevestigde Diros Technology Inc. (hierna: ‘Diros’). Cosman en Diros zijn (volgens hun websites) fabrikanten van radiofrequente apparaten voor interventionele pijnbestrijding en functionele neurochirurgie (vrij vertaald). Cosman is in 2016 overgenomen door Boston Scientific International B.V. (hierna: ‘BSI’).
5. Het distributeurschap van Comedical voor BSI wordt na het eindigen daarvan niet langer voortgezet. BSI en Comedical komen niet tot overeenstemming over de voorwaarden van een nieuwe distributeurschap van Comedical. BSI maakt vervolgens aanspraak op betaling van een bedrag aan onbetaalde facturen wegens geleverde producten van $ 817.506,95 en € 175.405,84. Diros blijft wel aan boord, echter niet via Comedical. 
6. Bij een bijzondere vergadering van aandeelhouders van Coyosamo van 22 december 2020 besluit diens aandeelhouder (Stichting AC, aldus feitelijk Persoon A en Persoon B) over een wijziging van de uitvoering van de bedrijfsactiviteiten van Comedical en Coyome. Uit de feitenvaststelling door de rechtbank in overweging 2.7 van het vonnis, wordt uit de notulen van de bijzondere vergadering van aandeelhouders van Coyosamo van 22 december 2020 geciteerd over deze wijziging. 
7. Het besluit houdt in dat voortaan Coyome, en niet langer Comedical, de producten van Diros distribueert en de bijbehorende inkomsten ontvangt. In het besluit wordt onderscheid gemaakt tussen bestaande en nieuwe klanten: nieuwe klanten worden vanaf 1 januari 2021 door Coyome gefactureerd, terwijl bestaande klanten nog door Comedical werden gefactureerd, waarna de ontvangen bedragen werden doorgestort naar Coyome. In het besluit wordt deze systematiek als volgt omschreven:
   “Comedical fungeert in wezen als administratiekantoor. Zij schrijft de nota’s uit, incasseert deze, draagt de BTW af en maakt de bedragen exclusief de BTW over aan Coyome BV. De kosten die Comedical BV maakt worden door Coyome BV of Coyosamo BV gecompenseerd of verrekend.”
8. Aan het besluit van 22 december 2020 wordt door Comedical en Coyome uitvoering gegeven. Coyome ontvangt de inkomsten uit onder meer het distributeurschap voor Diros. In dit kader is nog relevant dat wordt vastgesteld dat Comedical voor het overhevelen van de bedrijfsactiviteiten bestaande uit de verkoop van Diros producten, geen (reële) vergoeding of een andere vorm tegenprestatie heeft ontvangen.
9. De curator van Comedical spreekt Coyome aan op grond van onrechtmatig daad. Volgens de curator heeft Coyome onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Comedical door medewerking te verlenen aan het overhevelen van de activiteiten van Comedical naar zichzelf. Uit HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983, 597, m.nt. B. Wachter volgt dat de curator bevoegd is om - bij een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden - ten behoeve van de belangen van die gezamenlijke schuldeisers op te komen en in dat kader een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een derde die betrokken was bij de benadeling (de Peeters/Gatzen-vordering). 
10. De rechtbank oordeelt dat Coyome onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Comedical omdat Coyome heeft meegewerkt aan het overhevelen van de verdiencapaciteit en het winstpotentieel (corporate opportunities) van Comedical naar zichzelf. De bestuurders van Comedical hebben met de uitvoering van het aandeelhoudersbesluit van 22 december 2020 aan Comedical de mogelijkheid ontnomen om zakelijke activiteiten te ontplooien. Hierdoor is Comedical inkomsten misgelopen waardoor de gezamenlijke crediteuren van Comedical zijn benadeeld. 
11. Het oordeel van de rechtbank acht ik juist, maar de motivering ervan verdient nadere beschouwing. De rechtbank baseert de aansprakelijkheid van Coyome op het leerstuk van het profiteren van wanprestatie (r.o. 4.24). Hoewel dit leerstuk in beginsel toepasbaar is, roept de keuze voor deze grondslag vragen op. 
12. Profiteren van wanprestatie vereist bijkomende omstandigheden die de onrechtmatigheid van het handelen van derden (hier: Coyome) bevestigen. Door deze grondslag te kiezen, wordt de aansprakelijkheid van Coyome afhankelijk gemaakt van het handelen van (de bestuurders van) Comedical. Dit is problematisch, omdat het handelen van Coyome op zichzelf al onrechtmatig lijkt. Het is daarom niet goed te begrijpen waarom het meewerken aan de overheveling niet is gekwalificeerd als een schending van een zelfstandige zorgvuldigheidsnorm in de zin van artikel 6:162 lid 1 BW jegens de gezamenlijke crediteuren van Comedical.
13. Hoewel de lat hoog ligt, had in dit geval mogelijk sprake kunnen zijn van onrechtmatige vereenzelviging. Het beëindigen van ondernemingsactiviteiten door de ene rechtspersoon en het voortzetten daarvan door een andere rechtspersoon, onder volledige of overheersende zeggenschap van dezelfde personen, kan op zichzelf een onrechtmatige daad opleveren; zowel van de bestuurders als van de rechtspersoon zelf (vgl. HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698 (Rainbow/Ontvanger)).
14. Hoe dan ook: Coyome is wat mij betreft terecht veroordeeld tot betaling van de schade als gevolg van haar onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Comedical. De omvang van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van Comedical hebben geleden doordat Coyome heeft meegewerkt aan het overhevelen van de corporate opportunities van Comedical aan zichzelf, kan de rechtbank niet begroten. De rechtbank heeft daarom aanleiding gezien om de zaak ter begroting van de schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure (art. 612 Rv). Hiermee wordt executie van het vonnis bemoeilijkt.
15. Anders dan bij de gebruikelijke executie van een executoriale titel, is bij de executie van een schadestaatvonnis sprake van een procedure die beoogt een nadere rechterlijke beslissing te verkrijgen over de omvang van de schadevergoeding. Dit ter uitvoering van een reeds uitgesproken veroordeling waarvan het geschil nog niet volledig is opgelost (art. 613 Rv). Het gaat dus niet om de tenuitvoerlegging in de zin van verhaal of reële executie maar om een procedure die strekt tot verdere concretisering van de veroordeling (Kamerstukken II 1980/81, 16 593, nr. 3 (MvT), p. 93.)
16. Had een schadestaatprocedure (gedeeltelijk) voorkomen kunnen worden door het combineren van grondslagen door het anders inrichten van petitum? Ik meen van wel. De Pauliana kan worden gecombineerd met een vordering op grond van onrechtmatige daad (HR 28-06-1957, ECLI:NL:PHR:1957:AG2021, NJ 1957, 514 m.nt. L.E.H. Rutten). De door de rechtbank vastgestelde feiten boden voldoende grondslag voor toepassing van de faillissementspauliana ex artikel 42 Faillissementswet. Het voordeel zou zijn geweest dat de curator jegens Coyome mogelijk een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis had verkregen, waarmee hij direct over een voor ten uitvoerlegging vatbare titel beschikte. Nu moet curator wachten met executeren tot de uitkomsten van de schadestaatprocedure (Asser Procesrecht/Steneker 5 2023/762), hetgeen onwenselijk kan voorkomen nu in de schadestaatprocedure mogelijk een debat over de omvang van de schade gaat plaatsvinden. Had de faillissementspauliana uitkomst geboden? Gedeeltelijk.
17. Het doel van de faillissementspauliana is het bestrijden van ‘onoorbare verhaalsbenadeling van schuldeisers’ (Van der Weijden 2012). De faillissementspauliana kan als zelfstandige grondslag voor een vordering tot vergoeding in geld voordelen bieden (zie ook: F. Ortiz Aldana, ‘De Peeters q.q./Gatzen-vordering in verhouding tot de faillissementspauliana’, TvI 2022/14). 
18. Ingevolge artikel 42 Faillissementswet had (buitengerechtelijk) vernietigd kunnen worden: alle rechtshandelingen die Comedical heeft verricht naar aanleiding van het besluit van 22 december 2020, waaronder begrepen alle betalingen die Comedical aan Coyome heeft verricht in dat kader. De stel- en bewijshordes die curator in dat geval had moeten nemen zijn a) het onverplichte karakter van de rechtshandeling én b) de benadeling. Gelet op de feiten zouden deze hordes relatief eenvoudig genomen kunnen worden. Benadeling is vrijwel een gegeven. Ook lijkt mij evident dat de rechtshandelingen onverplicht zijn verricht door Comedical aan Coyome; het aandeelhoudersbesluit van 22 december 2020 creëert voor Comedical mijns inziens geen verplichting om de verdiencapaciteit over te hevelen als bedoeld in artikel 42 Fw. 
19. De faillissementspauliana is een vernietigingsactie. De vernietiging van een rechtshandeling op grond van de pauliana werkt terug tot het tijdstip waarop de betreffende rechtshandeling is verricht (art. 3:53 BW). Deze terugwerkende kracht brengt mee dat partijen verplicht zijn tot ongedaanmaking van hetgeen op grond van de vernietigde rechtshandeling is gepresteerd. Op grond van de artikelen 51 Fw in samenhang met 6:87 BW kan de ongedaanmakingsverplichting, indien daadwerkelijke restitutie niet mogelijk is, worden omgezet in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding.
20. De omvang van het bedrag dat Coyome op grond van artikel 51 Fw aan de boedel van Comedical dient terug te geven, laat zich in deze context relatief eenvoudig vaststellen. Het betreft immers het totaalbedrag dat na 1 januari 2021 uit het vermogen van Comedical is gevloeid (mede) als gevolg van de overdracht van de verdiencapaciteit van Comedicalaan Coyome. 
21. De hoogte van het terug te vorderen bedrag aan betalingen die zijn verricht door Comedical aan Coyome, ter uitvoering van het aandeelhoudersbesluit van 22 december 2020, kan met een (beperkt) onderzoek naar de(grootboek)administratie in kaart worden gebracht. Om de hoogte van het bedrag te achterhalen van de betalingen die rechtstreeks zijn verricht door partijen aan Coyome, ter uitvoering van het aandeelhoudersbesluit van 22 december 2020, moet curator iets meer moeite doen. Deze gegevens hadden kunnen worden gevorderd, bijvoorbeeld via artikel 194 e.v. Rv, als (de bestuurders van) Coyome niet vrijwillig zou(den) voldoen aan een verzoek tot overlegging daartoe. 
22. Door het concretiseren van het petitum kan de rechtbank worden voorzien van een helder en toetsbaar schadebedrag. Dit vergroot de kans dat de rechtbank direct tot toewijzing van de vordering overgaat, zonder verwijzing naar een separate schadestaatprocedure. 
23. Deze uitspraak illustreert hoe de curator in faillissementssituaties verschillende juridische instrumenten kan inzetten om te komen tot boedelreconstructie. De Peeters/Gatzen-vordering bood de curator de mogelijkheid om succesvol derden aan te spreken die bij verhaalsbenadeling betrokken waren. Niet vergeten moet worden dat de faillissementspauliana eveneens een effectief en praktisch middel is om te komen tot een vergelijkbaar resultaat. Door de mogelijkheid beide grondslagen te combineren, verdient het aanbeveling om deze combinatie vaker nader te onderzoeken.  

Vragen?

Heeft u naar aanleiding van deze annotatie nog vragen? Of heeft u vragen over de Peeters/Gatzen-vordering en/of faillissementspauliana in het algemeen? Neem dan gerust contact op met Milad Hamidy of één van onze andere faillissementsrechtspecialisten.