Een stukje achtergrondinformatie
Tussen 1997 en 2011 konden particuliere investeerders met fiscale voordelen geld lenen aan mkb-ondernemingen. Deze zogenaamde "Tante Agaathregeling" zorgde ervoor dat vrienden, familie en bekenden makkelijker konden investeren in het bedrijf van een bekende, waardoor zij hun onderneming konden opstarten, laten groeien en innoveren.
In Vlaanderen kent men al zo’n regeling die ze daar win-winlening noemen. De discussie over deze zogenoemde “win-winlening” en de introductie van een vergelijkbare regeling in Nederland zet particuliere financiering van het mkb weer vol in de schijnwerpers. In Vlaanderen kunnen particulieren – vaak familie of vrienden – tot maximaal 75.000 euro uitlenen aan kleine ondernemingen, tegen een door de overheid begrensde rente en met een jaarlijkse belastingkorting van 2,5 procent, terwijl de rente zelf belast wordt tegen 30 procent. Volgens de nieuwsberichten is de lening achtergesteld: banken en andere schuldeisers gaan vóór de particuliere geldgever, die in ruil een gedeeltelijke fiscale compensatie krijgt van 30 procent van het uitstaande bedrag. Deze constructie blijkt populair; sinds 2006 is er meer dan een miljard euro aan ondernemingen verstrekt via zulke leningen.
Tegelijkertijd groeit in Nederland de politieke belangstelling voor vormen van “vrienden, familie en fans-financiering” waarmee particulieren fiscaal gestimuleerd worden om risico te nemen op kleine en middelgrote bedrijven, als alternatief voor of aanvulling op bankfinanciering. In deze context is het nuttig stil te staan bij de juridische aspecten van privé-investeringen: wat spreken partijen precies af, hoe ver reikt het risico, en welke valkuilen zijn er voor zowel de ondernemer als de particuliere investeerder?
In deze blog lopen Erik Jansen en Milad Hamidy langs de belangrijkste juridische aandachtspunten voor particuliere investeerders en ondernemers: de keuze van het instrument (lening versus aandelen), de contractuele inrichting, zekerheden en rangorde, de rol van de fiscus, en de risicoverdeling bij problemen of faillissement.
1. Lenen of aandelen: juridische keuzes bij particuliere investeringen
De eerste juridische kernvraag bij privé-investeringen is: gaat het om vreemd vermogen (lening) of om eigen vermogen (bijvoorbeeld een aandeleninvestering of certificaten)?
Een lening creëert een vorderingsrecht van de particulier op de onderneming, de geldnemer. Juridisch is er sprake van een geldleningsovereenkomst: de onderneming is verplicht de hoofdsom terug te betalen en rente te vergoeden, tenzij anders afgesproken. Dit geeft de investeerder in beginsel een terugbetalingsrecht, eventueel versterkt met zekerheden.
Een aandeleninvestering daarentegen levert geen vordering op, maar een belang in de onderneming. De investeerder deelt mee in winst en verlies, maar heeft in beginsel geen recht op terugbetaling van het ingelegde vermogen. Bij faillissement van de vennootschap staan aandeelhouders achteraan in de rangorde. Daar staat tegenover dat zij kunnen profiteren van waardestijging, zeggenschap en dividend. Juridisch spelen hier vragen over aandeelhoudersovereenkomsten, blokkeringsregelingen en beschermingsconstructies.
De keuze tussen lening en aandelen is dus niet alleen economisch, maar ook juridisch: het bepaalt de positie in de rangorde van schuldeisers, de mate van zeggenschap, de verdeling van risico’s en de toepasselijke regelgeving.
2. Achtergestelde lening: rangorde en risico’s
Het artikel over de win‑winlening benadrukt telkens dat het gaat om een achtergestelde lening. Dat is juridisch een cruciaal begrip. Achterstelling is een afspraak waarbij een schuldeiser zich bewust “naar achteren” laat plaatsen in de rangorde van schuldeisers, doorgaans ten gunste van een bank of andere hoofdfinancier. Juridisch blijft sprake van dezelfde vordering, maar de uitoefening van het recht op betaling wordt contractueel beperkt: de achtergestelde schuldeiser mag zijn vordering pas innen nadat de niet achtergestelde schuldeisers volledig zijn voldaan, of alleen binnen de grenzen die in de achterstellingsovereenkomst zijn vastgelegd. Vaak wordt daarbij afgesproken dat de achtergestelde schuldeiser geen aflossing of rente mag ontvangen zolang bepaalde financieringsconvenanten niet zijn gehaald of zolang de onderneming in financieel zwaar weer verkeert.
In de financieringspraktijk wordt achterstelling gebruikt om het eigen vermogen te “versterken” in de ogen van andere financiers: de lening telt economisch mee als risicodragend kapitaal, terwijl zij civielrechtelijk vreemd vermogen blijft. Achterstelling kan gelden in en buiten faillissement, maar moet dan wel nauwkeurig worden geformuleerd. Een onduidelijk vormgegeven achterstelling kan ertoe leiden dat de regeling in faillissement niet wordt gerespecteerd of dat partijen over de reikwijdte twisten. Daarom is precieze, schriftelijke vastlegging cruciaal, zowel voor de onderneming als voor de particuliere investeerder.
3. De leningsovereenkomst: kernbepalingen en valkuilen
Een leningsovereenkomst is de afspraak waarbij een geldgever (schuldeiser) een geldsom ter beschikking stelt aan een geldnemer (schuldenaar), met de verplichting voor de geldnemer om dit bedrag later terug te betalen, meestal vermeerderd met rente. In de kern gaat het om een obligatoire overeenkomst: zij schept verbintenissen over en weer. De primaire verplichting van de geldgever is het ter beschikking stellen van de overeengekomen som; de primaire verplichting van de geldnemer is terugbetaling binnen de afgesproken termijn(en). Vaak worden daarnaast afspraken gemaakt over looptijd, rente, aflossingsschema, zekerheden (zoals pand of hypotheek) en eventuele achterstelling.
In het privaatrechtelijke en financiële verkeer fungeert de leningsovereenkomst als basisinstrument om vreemd vermogen aan te trekken: de schuldenaar financiert zijn activiteiten zonder eigendom af te staan, maar neemt een terugbetalingsverplichting op zich. In de context van privé-investeringen is het van belang dat partijen expliciet vastleggen of en in hoeverre de lening achtergesteld is, welke zekerheden worden verstrekt en onder welke omstandigheden vervroegde aflossing of opeising mogelijk is.
Of er nu een wettelijke regeling zoals de win‑winlening bestaat of niet, de basis blijft de leningsovereenkomst tussen particulier en onderneming. Juridisch is dat het fundament. In de praktijk zien wij bij privéfinancieringen – zeker binnen familie- of vriendennetwerken – regelmatig dat afspraken mondeling of met een summiere e‑mail worden vastgelegd. Dat is risicovol.
De juridische formulering van achterstelling en eventuele zekerheden moet zorgvuldig gebeuren. Een halfslachtige clausule kan ertoe leiden dat de achterstelling in faillissement niet wordt gerespecteerd of dat een zekerheidsrecht ongeldig is wegens vormfouten. Zeker bij grotere bedragen of complexe structuren is het raadzaam de leningsovereenkomst te laten opstellen of toetsen door een advocaat met kennis en ervaring in financieringen en zekerheden.
4. Zekerheden: pand, hypotheek en persoonlijke borgstelling
In de Vlaamse win‑winregeling ligt de nadruk op achterstelling en fiscale compensatie, niet op zekerheden. Maar breder gezien is de vraag naar zekerheden bij particuliere investeringen essentieel. Een investeerder kan verlangen dat de ondernemer zekerheid verstrekt op bedrijfsactiva, zoals voorraden, inventaris, vorderingen op debiteuren of intellectuele eigendomsrechten via een pandrecht, of op onroerend goed via een hypotheekrecht.
Zekerheden zijn rechten die de schuldeiser extra verhaal geven als de onderneming niet betaalt of in staat van faillissement wordt verklaard. Voorbeelden van zekerheden zijn pandrecht op voorraden, inventaris of vorderingen, hypotheek op vastgoed of een persoonlijke borgtocht van de ondernemer. Zij verschuiven het risico: mét zekerheid staat de investeerder in de rij vóór onzekere (“concurrente”) schuldeisers en heeft hij een concreet verhaalsobject.
Daarnaast zien we regelmatig persoonlijke borgstellingen van bestuurders of aandeelhouders. Dan verbindt een natuurlijk persoon zich om de schuld van de vennootschap te voldoen als de vennootschap niet betaalt. Dit biedt extra bescherming, maar ook hier gelden dwingendrechtelijke regels, bijvoorbeeld bij borgstellingen door consumenten. Onzorgvuldig geformuleerde borgtochten lopen het risico deels of geheel vernietigbaar te zijn, bijvoorbeeld wegens het ontbreken van een duidelijke maximale borgsom.
Bij particuliere investeerders die familie of vrienden zijn, is de drempel om harde zekerheden te vragen vaak hoog. Toch moet men zich realiseren dat het ontbreken van zekerheden de positie van de investeerder in geval van problemen aanzienlijk verzwakt. Zeker als banken of andere professionele financiers wél zekerheden hebben, blijft de particulier als onzekergestelde achter met een vordering die in een faillissement vaak zeer weinig tot geen enkele waarde heeft.
5. Faillissement en bijstorting: wanneer draait de investeerder extra op?
Een veelgestelde vraag van particuliere investeerders is of zij, naast verlies van hun inleg, nog verder aansprakelijk kunnen worden gesteld. Bij een gewone lening aan een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (zoals een B.V.) is de particuliere investeerder in beginsel niet verplicht extra bij te storten. Zijn risico is beperkt tot het uitgeleende bedrag, tenzij hij zich daarnaast als borg of hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden of andere persoonlijke garanties heeft afgegeven.
Bij aandeelhouders ligt dat genuanceerder. Hoewel het kapitaal in principe volledig is voldaan en aandeelhouders niet hoeven bij te storten, kunnen in uitzonderlijke gevallen bestuurders of feitelijk beleidsbepalers persoonlijk aansprakelijk worden gehouden, bijvoorbeeld bij kennelijk onbehoorlijk bestuur of selectieve betalingen vlak voor faillissement. Particuliere investeerders die naast aandeelhouder ook bestuurder worden, moeten zich bewust zijn van deze zwaardere verantwoordelijkheid en aansprakelijkheidsrisico’s.
Conclusie: kansen voor mkb en particulieren, maar geen risicoloze “win-win”
Een goed vormgegeven regeling voor privé-investeringen in mkb-bedrijven – al dan niet geïnspireerd op de Vlaamse win-winlening – kan de financieringsmogelijkheden van ondernemers aanzienlijk verruimen en spaargeld productiever maken dan op een nauwelijks renderende spaarrekening. Maar juridisch is het allerminst een risicoloos product: achterstelling, gebrek aan zekerheden, rangorde bij faillissement en de afhankelijkheid van politieke keuzes rond fiscale compensatie maken dat particuliere investeerders bewuste risico’s nemen.
Voor ondernemers ligt er een kans om hun financieringsmix te verbreden en minder afhankelijk te worden van banken, maar zij moeten transparant en eerlijk communiceren met particuliere investeerders en hun afspraken juridisch deugdelijk vastleggen.
In de komende jaren zal waarschijnlijk duidelijk worden hoe een Nederlandse variant van de win-winlening wordt vormgegeven. Tot die tijd blijft één advies overeind: wie privé wil investeren in een onderneming (of dat nu die van een kind, een vriend of een veelbelovende startup is) doet er verstandig aan de juridische gevolgen vooraf te laten doorlichten. Een investering die op papier “win-win” lijkt, verdient ook juridisch een stevige fundering. Daar kunnen wij u bij helpen.
